La relevancia de la agravante por razón de género para
la teoría jurídica feminista. ¿Qué ha dicho el Tribunal Supremo sobre la
violencia de género vicarial? Comentarios
a la STS 917/2023, de 14 de diciembre
The relevance of the aggravating circumstance due to
gender for feminist legal theory. What did the Supreme Court say? about
vicarious gender violence? Comments to STS 917/2023, of December 14
|
María Concepción
Torres Díaz |
|
Universidad de
Alicante -
España |
Recibido: 10-03-2024
Aceptado: 06-05-2024
Resumen
El artículo analiza la última doctrina del Tribunal Supremo
sobre la aplicación de la agravante por razón de género. El estudio se centra
en la sentencia del TS 917/2023 , de 14 de diciembre, en donde el Alto Tribunal
revisa su doctrina sobre la agravante por razón de género. El análisis resulta
de interés en la medida en que el Supremo amplía su aplicación a supuestos de “violencia de género vicarial”
en donde la dominación de la mujer-pareja se extiende a la mujer-hija “en un contexto grupal de
violencia significativa de una dominación colectiva [...]” por el
hecho de ser mujeres. Se observa una evolución doctrinal en la aplicación de la
agravante acorde con una visión iusfeminista de la
perspectiva de género como metodología.
Palabras clave: Tribunal Supremo, agravante por razón de género, perspectiva de género,
metodología jurídica, iusfeminismo, violencia de
género vicarial.
Abstract
The article analyses the latest doctrine of the Supreme Court
on the application
of the gender-based aggravating circumstance. The study focuses
on ruling 917/2023
(14/12/2023), in which the
High Court revises its
doctrine on gender-based aggravating circumstances. The analysis is
of interest insofar as the Supreme Court
extends its application to cases of “vicarious
gender violence” in which the domination
of the woman-partner extends to the woman-daughter “in a group context of significant violence of collective domination [...]” due to the fact that
they are women. A doctrinal
evolution can be observed
in the application of the aggravating circumstance in accordance with an iusfeminist
vision of the gender perspective as a methodology.
Keywords: Supreme Court, aggravating circumstances due to gender, gender perspective, legal methodology, iusfeminism, vicarious gender violence.
El 14 de diciembre de 2023 la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo fallaba la sentencia 917/2023 (rec. 10573/2023)[1]
a través de la cual el Alto Tribunal desestimaba el recurso de casación
interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, confirmando la condena del acusado como autor de dos delitos de
asesinato con alevosía[2],
con las agravantes de parentesco y de género, a la pena de veintidós años de
prisión por cada uno e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
El análisis de la sentencia resulta de
interés en la medida en que permite estudiar la última doctrina del Tribunal
Supremo sobre la aplicación de la agravante por razón de género. El estudio
permite revisar la doctrina del Supremo sobre la agravante por razón de género,
procediendo a su actualización tras ocho años de aplicación desde la entrada en
vigor de la reforma del Código Penal de 2015[3]
en donde, por primera vez, se incorporó esta agravante específica por mor
de lo preceptuado en el artículo 22.4 del Código Penal.
La lectura de la sentencia permite
advertir como el Alto Tribunal amplía el supuesto de aplicación de dicha
agravante a supuestos de “violencia de género vicarial”[4].
En este contexto se constata como la dominación hacia la mujer-pareja se
hace extensible a la mujer-hija “en un contexto grupal de violencia
significativa de una dominación colectiva a ambas por el hecho de ser mujeres”.
Desde estas premisas se observa una evolución doctrinal en la aplicación de la
agravante, así como en la consolidación – desde una óptica iusfeminista
– de la perspectiva de género como metodología jurídica en la aplicación e
interpretación normativa. De ahí la relevancia de su estudio para la teoría
jurídica feminista.
2. Objetivos y metodología
Expuesto lo anterior los objetivos
de la presente investigación podrían sintetizarse en los siguientes:
1.
En primer lugar, determinar la relevancia jurídica de la agravante por razón de género para la teoría jurídica feminista, así como significar
cuál ha sido su evolución doctrinal y aplicación en contextos
de violencia de género. Todo ello a raíz
del último pronunciamiento del Tribunal Supremo.
2.
En segundo lugar, concretar qué implicaciones
jurídicas – desde el punto
de vista de la praxis del foro – tiene el reconocimiento jurisprudencial de la existencia
de una situación de violencia
de género vicarial. Repárese
– a nivel conceptual – en
la relevancia jurídica de
la aplicación de la agravante
en contextos de abuso de poder socio-sexual.
3.
En tercer lugar, concretar
qué aporta a nivel metodológico la perspectiva
de género a la hora de interpretar
y aplicar la norma. En el caso de autos, a la hora de
la aplicación específica de
la agravante, a los efectos
de valorar y ponderar posibles impactos diferenciados en función del sexo de los sujetos destinatarios.
A nivel metodológico, se hace
preciso significar la importancia – para el discurso jurídico – de centrar el
análisis en las fuentes primarias de aplicación e interpretación normativa.
Esto es, el análisis teórico-práctico centrado en sentencias y,
específicamente, en sentencias del Tribunal Supremo por su potencialidad para
sentar doctrina vinculante para el resto de operadores jurídicos.
3. Alcance del recurso de casación por infracción de
ley
La dicción literal del artículo 849[5]
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [BOE-A-1882-6036] (LECrim.,
en adelante) dispone textualmente:
“Se entenderá que ha sido infringida
la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación:
1.
Cuando, dados los hechos que se declaren
probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se
hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma
jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley
penal.
2.
Cuando haya existido error en la
apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que
demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros
elementos probatorios”.
La lectura del párrafo 1 del
precepto anteriormente mentado resulta central a la hora de determinar el
alcance del recurso de casación por infracción de ley. Repárese que la
redacción actual trae causa de la modificación de la LECrim.,
acometida en 2015 mediante la Ley 41/2015[6],
de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la
agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías
procesales [BOE-A-2015-10726]. Téngase en cuenta que es en el apartado V de su
preámbulo en donde se justifica la necesidad de remodelar el recurso de
casación a efectos de “conseguir que cumpla de forma eficaz su función
unificadora de la doctrina penal”. Especial atención cabe prestar a la
generalización del recurso de casación por infracción de ley, acotado al motivo
primero del artículo 849.
Partiendo del contexto normativo
reseñado la activación en sede casacional del
artículo 849.1 LECrim., permite denunciar una
incorrecta aplicación del derecho a los hechos probados. Por tanto, implica una
aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada. En este
sentido se ha venido pronunciando una reiterada doctrina significando que el
recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro
de los hechos probados en sentencia. En este sentido se pronuncian, entre
otras, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 131/2016, de 23
de febrero (rec. 10813/2015).
Más reciente en el tiempo cabría
citar la sentencia del Tribunal Supremo STS (Pleno) 210/2017, de 26 de marzo
(FJ. 1) (rec. 1859/2016), en donde se significa lo
siguiente:
“El legislador de 2015 ha sido sensible
a esta necesidad. Al tiempo que generaliza la doble instancia (otra sentida
necesidad), ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1ª
(error iuris), a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados
de lo Penal. De esa forma se implanta una herramienta procesal idónea para
homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo [...], lo que
repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad,
minimizando (aunque sin llegar a neutralizar, lo que es objetivo no plenamente
alcanzable) y reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de respuestas
judiciales desiguales ante situaciones iguales, con lo que ello comporta de
erosión del principio constitucional de igualdad [...]. No es admisible que una
misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en
otro. O que los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en
último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya
derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas
de reparto.”
A mayor abundamiento, el Alto
Tribunal precisa:
“Estamos ante una modalidad de
recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art.
24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que
anidan en esa disyuntiva, esa premisa – es un recurso al servicio de la
seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva – ayuda a diseñar
este novedoso formato impugnatorio. Esta casación no está reclamada por el
derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el
principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional
se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto
con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial
efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la
respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición.
Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble
instancia, se abren las puertas de la casación, pero con una muy limitada
capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción
jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto,
homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La
respuesta a un concreto asunto también sea proporcional, pero en un segundo
plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso
de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24.”
Circunscribiendo el análisis al caso
concreto, resulta de interés reseñar que el cauce procesal del artículo 849.1 LECrim., sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, no
el sostén probatorio del factum.
El recurrente – en el caso analizado
– significa que hay contradicción en los hechos probados en los párrafos en los
que permite al tribunal aplicar la agravante de género (artículo 22.4 CP). No
obstante dicho planteamiento no se ha tenido en cuenta dado que la vía activada
en el recurso ha sido la prevista en el artículo 849.1 LECrim.,
y no la establecida en el artículo 851.1 LECrim[7].
Téngase en cuenta que este segundo regula el recurso de casación penal por
quebrantamiento de forma en la sentencia en donde, en líneas generales, se
denuncia falta de claridad de los hechos probados. Sobre la materia el Tribunal
Supremo (Sala de lo Penal) en su sentencia de 13 de junio de 2008 (STS
3565/2008, FJ. 1) (rec. 1805/2007) ha venido a
establecer lo siguiente:
“El vicio procesal que se denuncia
debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez
o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados,
términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo
que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de
enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación
jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional (SSTS
1806/1992, de 17 de julio, 251/1998, de 24 de febrero, 27/1999, de 23 de enero,
entre otras); constituyendo también un requisito necesario para la estimación
del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases
que se estimen faltas de claridad (STS 1378/1993, de 9 de junio). En relación
con el reproche que el recurrente formula a la resolución combatida acerca de
determinadas omisiones, es cierto que se suelen considerar incluidas también en
este vicio procesal las carencias que se adviertan en el relato de los hechos
probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero
como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos
extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas
practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad
deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones
legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.”
Expuesto lo anterior, procede
centrar el análisis jurídico en determinar de qué forma se ha llevado a cabo el
proceso de subsunción de los hechos probados a la hora de aplicar la agravante
por razones de género del artículo 22.4 del Código Penal. No obstante, con
carácter previo se ofrecen algunas notas relacionadas con la delimitación
normativa de la agravante por razón de género, así como su evolución doctrinal
durante estos últimos ocho años.
4. Sobre la agravante por razón de género
4.1. Delimitación normativa
La dicción literal del artículo 22.4
del Código Penal es la que sigue:
“Son circunstancias agravantes:
[...] 4.ª Cometer el delito por
motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra
clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la
víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad,
orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca
o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias
concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta.”
Como se ha comentado con carácter
previo la incorporación de la agravante por razón de género en el Código Penal
español trae causa de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
[BOE-A-2015-3439].
El apartado XXII de su preámbulo
recoge la necesidad de reforzar la protección de las víctimas de violencia de
género. En tal sentido el legislador penal opta por incorporar el “género” como
motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22, razonando dicha
decisión en la delimitación normativa de la categoría “género” recogida en el
Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la
violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por
el Comité de Ministros-as del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011
[BOE-A-2014-5947]. Téngase en cuenta lo dispuesto en el artículo 3, apartado c)
del Convenio de Estambul cuya dicción literal es la que sigue: “A los efectos
del presente Convenio: [...] c) Por “género” se entenderán los papeles,
comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una
sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres [...].”
4.2. Evolución doctrinal
Procede en este apartado realizar
una revisión de la evolución doctrinal de la agravante por razón de género tras
ocho años de vigencia y aplicación. En este sentido, y sin perjuicio de centrar
dicho análisis evolutivo en la doctrina del Tribunal Supremo, resulta
conveniente referenciar las dos primeras sentencias que aplicaron dicha
agravante tras su entrada en vigor y que datan de 2017.
A nivel dogmático y conceptual es la
sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Segunda) la que
aplica, por primera vez, la agravante por razón de género en su sentencia de 27
de enero de 2017. La lectura del fundamento jurídico tercero (FJ. 3) resulta de
interés por tres motivos (Torres, 2017): (a) En primer lugar, porque se juzga
un caso de asesinato por violencia de género como así se constata en el relato
discursivo de la sentencia y su posterior fallo, habiéndose acreditado en sede
judicial el ánimo de matar, la alevosía y demás elementos periféricos en los
hechos probados; (b) En segundo lugar, porque el “género” como categoría de
análisis jurídico despliega todas sus potencialidades en su dimensión más
práctica. Esto es, en el ámbito de la aplicación e interpretación de la norma.
Haciéndolo, además como circunstancia agravante lo que permite catalogar al
“género” como garantía específica de los derechos de las mujeres (Torres,
2019); (c) Finalmente, porque la aplicación de la agravante específica evita un
análisis “neutral” y “abstracto” en supuestos de asesinatos u homicidios en
contextos de violencia de género.
Centrando el análisis en el
fundamento jurídico tercero (FJ. 3) es la propia Audiencia Provincial de
Asturias la que significa:
“[...] Igualmente concurre en el
acusado la agravante de desprecio de género del art. 22.4 del CP. Se trata de
una circunstancia [...] que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor
por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa
a cometer el delito, siendo por ello decisivo que se acredite la intención de
cometer el delito contra la mujer por el hecho de ser mujer y como acto de
dominio y superioridad.”
A mayor abundamiento, el fundamento
jurídico citado concreta en qué términos – en el caso de autos – quedan
acreditados los actos de dominio y superioridad del agresor, lo que viene a
evidenciar la asimetría de poder socio-sexual en este tipo de situaciones a
tenor de los hechos probados. La Audiencia Provincial significa como: “[...] el
acusado fue distanciando a la víctima de su círculo de amigos, manteniéndola
aislada y sometida, ejerciendo un control absoluto sobre la misma en todos los
aspectos de su vida, tanto afectivo como familiar [...].”
En la misma línea la sentencia
resalta como el agresor en el transcurso de la relación fue imponiendo: “[...]
su criterio en lo referente a las relaciones sociales y cuestiones económicas,
anulando su capacidad de decisión, hasta acabar con su vida como acto final de
dominación.”
Junto a la sentencia comentada de la
Audiencia Provincial de Asturias, cabe reseñar también como pionera en la
aplicación de la agravante específica la sentencia de la Audiencia Provincial
de Tenerife de 23 de febrero de 2017. Su fundamento jurídico tercero (FJ. 3),
en su apartado B) se pronuncia en los siguientes términos: “[...] Fulgencio
nunca aceptó la decisión de Lina de poner fin a su relación y causó su muerte,
al no consentir que como mujer llevara una vida independiente y plena, así como
por no poder seguir ejerciendo su dominio, superioridad y control sobre ella.”
Continúa el fundamento jurídico
citado en los siguientes términos:
“[...] De este hecho se desprende una
específica motivación del acusado, que no aceptó la ruptura de la relación y
que reacciona causando la muerte de su ex-pareja, en particular cuando ella
persiste en continuar con su vida con independencia, tiene un nuevo empleo que
le resulta satisfactorio o se abre a diferentes relaciones personales.”
Lo sucintamente expuesto en lo que
atañe a los primeros pronunciamientos judiciales que datan de 2017 que aplican
la agravante por razón de género permitió, indiciariamente, apuntar algunos
aspectos claves para la teoría jurídica feminista:
1. Poner en valor los avances del iusfeminismo
tanto desde el punto de vista normativo como
jurisprudencial en la aplicación del derecho sustantivo en materia penal.
2. Evidenciar
las potencialidades del “género” como categoría jurídica en la delimitación
normativa de la agravante, así como en su dimensión más práctica:
interpretativa y aplicativa.
3. Aventurar los retos
de futuro del iusfeminismo
a fin de consolidar el “género” como garantía específica de los derechos de las
mujeres.
4. Identificar
los riesgos de involución derivados de un cuestionamiento (por desconocimiento)
de las teorías jurídicas feministas frente a la dogmática jurídica tradicional.
Recuérdese como desde el iusfeminismo se
ha venido a denunciar la neutralidad socio-sexual del modelo normativo de lo humano,
exponente del sujeto de Derecho y sobre el que se han
venido articulando los
derechos.
Teniendo en cuenta las aportaciones
doctrinales de las dos sentencias comentadas, es a partir de 2018 cuando el
Tribunal Supremo (Sala Segunda de lo Penal) se pronuncia sobre la agravante por
razón de género. Especial atención cabe prestar a la sentencia (STS, Sala
Segunda de lo Penal) 3757/2018, de 19 de noviembre de 2018 (rec.
10279/2018). El Alto Tribunal delimita la aplicación de la agravante de género
introducida en la modificación del Código Penal de 2015. Señala que en todos
los casos en los que se actúe contra la mujer por el mero hecho de serlo,
aunque entre el autor del delito y la víctima no exista ningún tipo de
relación, se debe aplicar la agravante por razón de género. Precisa, además,
que la agravante por razón de género es compatible con la agravante de
parentesco[8].
La lectura de los fundamentos jurídicos siete y ocho (FF.JJ 7 y 8) resultan
ilustrativos a la hora de delimitar doctrinalmente la agravante:
“[...] Es evidente que el fundamento
de las agravaciones recogidas en este apartado 4º residen en el mayor reproche
penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior
a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar
además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de
subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma
exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante solo a las relaciones de
pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de
dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la
agravante de género.”
Continúa el Alto Tribunal en los
siguientes términos:
“[...] El Tribunal “a quo” justifica
en su sentencia la aplicación de la agravante de género, en la posición de
control que ejercía el recurrente sobre la víctima, dado que en el FD 2º in
fine señala que el acusado actuó con ánimo discriminatorio, reflejado en la
posición de control que ejercía sobre la víctima “desde el inicio de la
relación” y que está en el origen del hecho que conduce al intento de homicidio
[...].”
Pero es más, reseña en su razonamiento
jurídico:
“[...] [la] situación de “sometimiento
continuado” del agresor sobre la víctima le lleva a anular su voluntad, que es
el fin directo de la reiteración de actos que tienen el desenlace final con la
tentativa de homicidio, y aparecen conectados todos los hechos declarados
probados en ese ambiente de dominación y machismo del acusado que conforma
todos los actos delictivos bajo la estigmatización que provoca en los
sentimientos de la víctima y que se desarrolla en la ejecución de actos
tendentes a conseguir la posesión física e intelectual por el sujeto autor del
delito hacia la víctima y doblegar su voluntad para quedar sometida [...].”
En 2019 el Tribunal Supremo vuelve a
pronunciarse sobre la aplicación de la agravante por razón de género lo que
coadyuva a sentar su doctrina sobre esta agravante específica. En su sentencia
(STS, Sala Segunda de lo Penal) 591/2019, de 26 de febrero de 2019 (rec. 10497/2018) el Alto Tribunal determina que el Código
Penal en la redacción dada al párrafo 4º del artículo 22 no exige en su
aplicación un dolo específico de querer humillar, sino que basta con que la
situación sea humillante.
El fundamento jurídico tercero (FJ. 3)
resulta clarificador a la hora de concretar la extensión de la agravante por
razón de género en el marco de la asimetría de poder socio-sexual en el ámbito
relacional de mujeres y hombres. Establece el Alto Tribunal:
“[...] La Ley Orgánica 1/2015 modificó
el artículo 22.4 del Código penal añadiendo a las circunstancias agravantes de
cometer el delito por motivo de discriminación referente al sexo de la víctima
la de actuar por motivos de discriminación por razones de género. Los términos
sexo y género son definidos por la OMS: “El sexo se refiere a las
características biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y a las
mujeres. El género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y
atributos construidos socialmente, que la sociedad considera apropiados para
los hombres y para las mujeres”, y concluye que “el macho” y “la hembra” son
categorías sexuales, mientras “masculino” y “femenino” son categorías de
género.
[...]
La corrección de las desigualdades, que aquel derecho de igualdad reclama, por
un lado, impone respuestas desiguales para situaciones caracterizadas por la
desigualdad. Pero, como también se ha cuidado de señalar en la mejor doctrina,
la tutela antidiscriminatoria, más allá que de restablecer la igualdad se
orientará a lo que se ha denominado el principio de prioridad para favorecer a
los de peor situación. Por eso se protege a la mujer con prioridad cuando es
víctima de una determinada violencia, como la producida en el ámbito de la
relación de pareja.”
El Alto Tribunal deja claro, en su
razonamiento jurídico, cuáles son los presupuestos para la aplicación de la
agravante:
“[...] Con la introducción de la
agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones
de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la
agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente
contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las
razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos
aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones están
basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de
las relaciones de pareja es considerado por el autor como un ser inferior
vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad [...].”
Para una mayor claridad señala:
“[...] bastará para estimarse
aplicable la agravante genérica que el hecho probado dé cuenta de la relación
típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito
se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de
la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la
voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquellos.”
En 2020 el Tribunal Supremo se
pronuncia en dos importantes sentencias sobre el fundamento de la aplicación de
la agravante por razón de género. Precisa en su sentencia (STS, Sala Segunda de
lo Penal) 136/2020, de 8 de mayo (rec. 10621/2019)
que “[...] la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que
haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima
mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su
sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en
que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio
constitucional de igualdad”. La misma línea argumental se recoge en la
sentencia (STS, Sala Segunda de lo Penal) 571/2020, de 3 de noviembre (rec. 10427/2020) cuando señala: “[...] El fundamento de la
agravante de género reside en el mayor reproche penal que supone que el autor
cometa los hechos motivado por sentirse superior a la víctima y como medio para
demostrar que la considera un ser que debe ser dominado”.
Más reciente en el tiempo, cabría
citar – entre otras – la sentencia (STS, Sala Segunda de lo Penal) 351/2021, de
28 de abril (rec. 10643/2020). Siguiendo con su
doctrina el Alto Tribunal vuelve a reseñar que el fundamento de la aplicación
de la agravante por razón de género se sustenta en la discriminación que sufre
la mujer en atención a la construcción social del género, y ello con
independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima
y el sujeto activo. El Tribunal Supremo diferencia la aplicación de esta
agravante de la agravante por razón de parentesco. Precisa que la de parentesco
se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen
las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.
En el año 2022 es de destacar – entre
otras – la sentencia (STS, Sala Segunda de lo Penal) 23/2022, de 13 de enero (rec. 10303/2021). El Tribunal Supremo refuerza su doctrina
cuando afirma:
“[...] El de la pareja es uno de esos
ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género
que atribuyen a la mujer un papel de subordinación y dependencia respecto del
varón, relegándola a tareas esencialmente domésticas, que resultan
infravaloradas. Las expresiones que el acusado profirió a su compañera como
prolegómeno de la agresión, menospreciando su trabajo, imputándole el mantener
relaciones sexuales con terceros o reprochándole la desatención de las tareas
que tradicionalmente se han atribuido a la mujer en las relaciones de pareja,
como el hacer la comida, reproducen claramente esos tradicionales roles de
dominación. Patrones que el agresor conscientemente asume como propios, en su
expresión más extrema, cuando acto seguido intenta disponer de su vida, lo que
otorga a esta acción la consideración de acto de subyugación machista, que
confiere un plus respecto a los elementos de tipificación del asesinato,
distintos de los que sustentan la agravación de parentesco, y que prestan
soporte sobrado a la agravante discutida.”
Con base en las referencias
jurisprudenciales citadas y, siendo conscientes de no agotar toda la
jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, se puede colegir que existe
una línea doctrinal reiterada sobre la aplicación de la agravante por razón de
género por parte del Alto Tribunal. Línea doctrinal que permite reseñar los
siguientes ítems:
1.
La agravante por razón de género
encuentra su sustrato en el desprecio a la mujer por el mero hecho de serlo.
2.
El ilícito penal sobre el que se
aplica la agravante debe incluir actos o conductas que impliquen la dominación
del hombre hacia la mujer por el mero hecho de serlo.
3.
La conducta del varón tiene como
objetivo establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer,
colocando a esta en un rol de inferioridad o
subordinación lo que rompe el derecho a la igualdad, libertad y consideración a
la dignidad humana como valor superior del ordenamiento jurídico.
4.
El fundamento de la agravante radica
en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado
por sentirse superior a la mujer. Desde estas premisas cabe catalogar la
conducta del agresor como discriminatoria por razón de sexo.
5.
La aplicación de la agravante no es
una cuestión puramente subjetiva en lo que atañe a si queda demostrado una
determinada personalidad del autor de los hechos, sino que depende de las
acciones llevadas a cabo conectadas entre sí por una pauta de conducta coincidente
con la construcción social del género, así como las relaciones asimétricas de
poder que se derivan.
6.
La aplicación de la agravante se lleva
a cabo en una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, sin
resultar aplicable únicamente en el ámbito relacional de la pareja o ex-pareja,
sino ante cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación. Repárese en la
delimitación del verbo “subyugar” recogido en el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua[9]
cuya primera acepción – en tanto que verbo transitivo – apela a las siguientes
acciones: avasallar, sojuzgar, dominar poderosa o violentamente.
A tenor de lo sucintamente expuesto,
cabría destacar que la inclusión de esta agravante específica ha venido a
reforzar la protección de las mujeres y, en concreto, los derechos de las
mujeres en sede judicial ante un tipo de criminalidad sexista cuyo sustrato son
las situaciones de desigualdad socio-sexual del sistema sexo-género. Esta
afirmación permite cuestionar aseveraciones previas por parte de un sector de
la doctrina científica sobre los límites reales de la aplicación de esta
agravante específica (Marín de Espinosa, 2018).
A su vez, resulta importante destacar
que para una correcta aplicación de la agravante por razón de género se hace necesario
– como así lo indica el Alto Tribunal – analizar y estudiar el caso concreto,
el contexto y la prueba en el proceso penal aplicando metodológicamente la
perspectiva de género (Poyatos, 2019; Salazar, 2021; Torres, 2023). Máxime
porque dicha perspectiva metodológica permite valorar conductas en donde, por
su naturaleza discriminatoria, se hace necesario elevar el injusto del hecho,
su gravedad, así como su reproche penal.
Sobre la aplicación de la perspectiva
de género como metodología jurídica de análisis téngase en cuenta el reciente
aval constitucional (Torres, 2023-2024). El máximo intérprete constitucional en
su sentencia (STC, Pleno) 44/2023, de 9 de mayo [BOE-A-2023-13955][10]
deja claro que el enfoque de género no es contrario al principio de seguridad
jurídica (art. 9.3 CE), ni afecta a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), ni a
la formación moral y religiosa, ni a la libertad de cátedra (arts. 27.3 y 20.1
CE). En su razonamiento jurídico el Tribunal Constitucional alude al sustento
internacional de la perspectiva de género como metodología de análisis. Precisa
que fue en Beijing en el seno de las Naciones Unidas (1995) cuando se defendió
la incorporación de la perspectiva de género como enfoque metodológico para
alcanzar los compromisos en materia de igualdad de mujeres y hombres. En la
misma línea, recuerda que fue en 1997 en el Comité Económico y Social de las
Naciones Unidas en donde se definió dicha perspectiva como “una estrategia
destinada a hacer que las preocupaciones y experiencias de las mujeres [...]
sean un elemento integrante de la elaboración, la aplicación, la supervisión y
la evaluación de las políticas y programas de todas las esferas políticas,
económicas y sociales, a fin de que mujeres y hombres se beneficien por igual y
se impida que se perpetúe la desigualdad”. En los mismos términos el Tribunal
Constitucional apela al sustento normativo de la perspectiva de género que
deriva de la normativa europea, así como de la normativa infraconstitucional.
En concreto, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de
Mujeres y Hombres [BOE-A-2007-6115][11].
4.3. La aplicación de la agravante en un contexto de
violencia de género vicarial
Realizada la sucinta revisión
normativa y doctrinal sobre la aplicación de la agravante por razón de género,
resulta de interés centrar este apartado en analizar en qué términos el
Tribunal Supremo alude a su aplicación en un “contexto de violencia de género
vicarial[12]”.
En este sentido, el análisis se centra en lo dicho por el Alto Tribunal en su
sentencia (STS, Sala Segunda de lo Penal) 917/2023, de 14 de diciembre.
El Tribunal Supremo, en el caso de
autos, en su fundamento de derecho segundo (FJ. 2) en lo que atañe a los hechos
probados constata lo siguiente: “El acusado tenía comportamientos machistas y
despectivos hacia las mujeres en general, habiendo protagonizado diversos
incidentes en reuniones familiares por dicho motivo [...].”
Tras la concreción en sentencia de
dichos incidentes que resultaron probados y no se cuestionan, a continuación el
Alto Tribunal significa: “Y mató a Carmen y a su hija Sara en atención a su
condición de mujeres en un acto de dominación, tras haber venido manteniendo
con anterioridad un comportamiento autoritario sobre ellas, quienes obraban
conforme a su voluntad y sobre las que presentaba, además, una notoria
superioridad física.”
Esta aseveración resulta nuclear para
colegir que resulta aplicable, al caso de autos, la agravante específica de
discriminación por razón de género. Téngase en cuenta que – como indica el
Tribunal Supremo – los párrafos anteriores agotan la suficiencia exigida y
exigible para aplicar la agravante del artículo 22.4 del Código Penal. Máxime
porque como consta en los hechos probados “las mató en atención a su condición
de mujeres en un acto de dominación”.
El Tribunal Supremo en su razonamiento
jurídico (FJ. 2) alude a lo que denomina un “escenario muy repetitivo en los
crímenes de género”, constatando que este tipo de crímenes se producen bajo un
persistente sentimiento de posesión del hombre hacia la mujer lo que hace
necesario y justifica que el enfoque para el análisis de este tipo de casos se
realice desde “[...] la necesaria perspectiva de género con la que deben
tenerse en cuenta las razones de estos crímenes basados en la creencia de una
especie de derecho posesorio de quien entiende y considera que tiene la
capacidad de decisión sobre la voluntad y libertad de la mujer”.
Sin perjuicio de lo expuesto, la
novedad en este caso radica en la ampliación de la aplicación de la agravante
por razón de género no solo sobre la mujer-pareja, sino sobre la mujer-hija.
El Alto Tribunal con base en los
presupuestos – ya comentados – que resultan exigibles para aplicar la agravante
específica precisa: “[...] en esta violencia de género vicarial se extiende la
dominación hacia la mujer pareja respecto a la mujer hija en un contexto grupal
de violencia significativa de una dominación colectiva a ambas por el mero
hecho de ser mujeres.”
El Tribunal Supremo habla en su
fundamento jurídico segundo (FJ. 2) de “una extensión vicarial de la dominación
sobre la hija mujer”, constatándose por la persistente idea de dominación que, en
este caso, acaba con el crimen de madre e hija.
A mayor abundamiento, el Alto Tribunal
significa que no se está ante un crimen a una persona extraña, o por razones
ajenas a la relación de pareja. Al contrario, se trata de crímenes relacionados
con la pareja creando un ecosistema de dominación familiar que incluye a la
hija (también mujer) como sujeto dominado. El Tribunal Supremo establece dicha
conexión implementando la perspectiva de género como metodología jurídica, lo
que le faculta aplicar la agravante específica. Dicha metodología de análisis
se torna clave para identificar el clima de asimetría de poder socio-sexual
subyacente en el caso de autos a los efectos de ampliar la aplicación de la
agravante por razón de género. Téngase en cuenta que dicha agravante se aplica
no solamente al asesinato de la madre, sino también de la hija. De ahí que
constate lo siguiente (FJ. 2):
“[...] El autor percibe que ha
fracasado en la creación de esas ataduras físicas y psicológicas que pretendía
implementar en la psique de la víctima, - madre e hija propia – y el autor del
crimen acaba con la vida de ambas mujeres fijando el Tribunal en los hechos
probados que lo hizo en atención a su condición de mujeres en un acto de
dominación, tras haber mantenido con anterioridad un comportamiento autoritario
sobre ellas, quienes obraban conforme a su voluntad.”
Se está, sin
duda, ante un pronunciamiento jurisprudencial importante dada la casuística.
Una casuística que no es aislada y, en tal sentido, sienta doctrina para su aplicación
a otros supuestos en donde la situación de dominación sexista se haga
extensible a otros sujetos, específicamente, mujeres en el ámbito familiar.
Repárese que, desde los postulados epistemológicos feministas tradicionales (Mackinon, 1995; Smart, 1989; Facio, 1999; Pitch, 2010), la
delimitación conceptual de la violencia de género ha venido realizándose
catalogando la violencia contra las mujeres como la manifestación más violenta
y brutal de la desigualdad estructural del sistema sexo-género, como una forma
de discriminación por razón de sexo, y como una forma de vulneración de los
derechos humanos de las mujeres (vida, integridad física y mental, libertad,
igualdad, intimidad, salud, etc.) y, en concreto, como una conculcación
específica y concreta del derecho de todas las mujeres a una vida libre de
violencia de género en tanto que derecho fundamental (Torres, 2014). Más
reciente en el tiempo otras teóricas jurídicas feministas vienen a incidir en
los mismos términos a la hora de analizar la construcción jurídica del sujeto
mujer en un contexto jurídico que tradicionalmente la ha discriminado por el
hecho biológico diferencial con base en la construcción jurídica del género (Barrère Unzueta, 2008; Nuño, 2022).
5. Consideraciones finales
Teniendo en cuenta los objetivos
planteados en el presente estudio procede ver (a) de qué forma cobra relevancia
jurídica la agravante por razón de género para la teoría jurídica feminista,
(b) en qué términos cabe advertir su evolución doctrinal desde su introducción
en el ordenamiento jurídico, y (c) qué aportaciones, a nivel metodológico,
lleva de suyo la perspectiva de género en el proceso de interpretación y
aplicación normativa. Veámoslo a continuación:
1.
En primer lugar, en lo que atañe a la
relevancia jurídica de la agravante de género para la teoría jurídica feminista
es evidente que una revisión jurisprudencial
sobre su aplicación en el análisis de casos permite aseverar como dicha agravante
ha venido a completar una
laguna en contextos en donde la actividad delictual
hunde sus raíces en la asimetría de poder socio-sexual del sistema sexo-género.
Repárese como ha sido el propio Tribunal Supremo el que ha venido a confirmar
que la aplicación de la agravante en contextos de dominación machista refuerza
la protección de las víctimas mujeres. Y, no solo en el ámbito relacional de la
pareja o ex-pareja, sino en otros ámbitos relacionales en donde la nota común
es la discriminación de la mujer en atención a la construcción social del
género.
2.
En segundo lugar, el estudio pone de
manifiesto como ha evolucionado la doctrina del Alto Tribunal a la hora de
aplicar la agravante por razón de género. Ejemplo de dicha evolución se
encuentra en la ampliación de su aplicación a supuestos de “violencia de género
vicarial”, en donde la dominación hacia la mujer-pareja se hace
extensible a la mujer-hija en un contexto grupal de violencia y dominación
colectiva hacia madre e hija, respectivamente, por el hecho de ser mujeres. Por
tanto, en un contexto grupal de dominación sexista.
3.
Finalmente, sobre las
aportaciones metodológicas de la perspectiva de género a la hora de interpretar
y aplicar la norma y, en concreto, a la hora de la aplicación específica de la
agravante por razón de género, a los efectos de identificar y ponderar impactos
diferenciados en función del sexo de los sujetos destinatarios, no cabe duda
que se torna clave a la hora de corroborar la eficacia normativa de la
agravante. En estos términos viene pronunciándose la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo en una abundante jurisprudencia. Téngase en cuenta que dicha
metodología jurídica busca garantizar una Justicia sin sesgos de género. De ahí
que sea oportuno traer a colación la Recomendación nº. 33 del Comité de
la CEDAW[13], sobre el acceso de las mujeres a la justicia de 3 de
agosto de 2015, en la medida en que insta a los Estados a que aseguren los
derechos y protección de las mujeres mejorando “la sensibilidad del sistema de
justicia a las cuestiones de género”. En esta línea, el Comité de la CEDAW
viene recomendando adoptar mecanismos que garanticen normas probatorias,
investigaciones y otros procedimientos probatorios jurídicos y cuasi judiciales
libres de prejuicios y/o estereotipos de género. De ahí la importancia de avanzar
en ítems que faciliten dicha implementación metodológica en el análisis
de casos. El razonamiento jurídico del Alto Tribunal en el caso analizado en
estas páginas, en aras de hacer extensible la aplicación de la agravante a la
mujer-hija en un contexto de dominación y subyugación machista, es un claro
ejemplo de aplicación metodológica sensible al género que resulta clave para
desmontar la neutralidad socio-sexual con la que tradicionalmente se había
venido construyendo el discurso jurídico.
Llegados a este punto, resulta
importante significar la relevancia de realizar análisis de impacto de género
en la interpretación y aplicación normativa a la hora de abordar casos
concretos. Máxime cuando resultan relevantes para la determinación de los
hechos relevantes y para la interpretación de la prueba, así como a la hora de
seleccionar la norma a aplicar desde parámetros constitucionales y pro
derechos humanos que faciliten la implementación de mecanismos de
protección de las víctimas y de reparación del daño.
Los pronunciamientos jurisprudenciales
de los próximos años – sobre la aplicación de la agravante de género – van a
resultar cruciales a los efectos de ahondar de qué forma ha contribuido dicha
agravante en el reforzamiento de la protección de las víctimas y la garantía de
sus derechos. Resta por ver de qué manera la doctrina del Supremo está siendo
acogida por otras instancias judiciales. Sin duda un acicate para seguir
investigando sobre la materia.
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Editorial Desclée de Brouwer.
[1] La abreviatura “rec.”
hace referencia al recurso de casación dimanante.
[2] El párrafo 1ª del artículo 22 del
Código Penal delimita la alevosía en los siguientes términos: “Hay alevosía
cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendido”.
[3] Consúltese el apartado XXII de la
exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal [BOE-A-2015-3439]. El legislador penal deja claro que
en materia de violencia de género y doméstica es necesario reforzar la
protección de las víctimas. En este contexto incorpora el género como motivo de
discriminación en la agravante 4ª del artículo 22. La justificación aducida es
la siguiente: “[...] el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º
210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra
las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de
Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como “los papeles, comportamientos
o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta
considera propios de mujeres o de hombres”, puede constituir un fundamento de
acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo”.
[4] Sobre el concepto de violencia
vicaria téngase en cuenta la definición acuñada, por primera vez, en 2012 por
Sonia Vaccaro, Psicóloga clínica y perita judicial,
definiéndola en los siguientes términos: “violencia contra la madre que se
ejerce sobre las hijas e hijos con la intención de dañarla por interpósita
persona” (Vaccaro, 2023).
[5] Consúltese el Real Decreto de 14 de
septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036 [10/02/2024].
[6] Consúltese la Ley 41/2015, de 5 de
octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la
agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías
procesales. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10726 [10/02/2024].
[7] Consúltese la dicción literal del
artículo 851.1 de la LECrim. Dispone textualmente:
“Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa: 1.º
Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los
hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre
ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter
jurídico, impliquen la predeterminación del fallo”.
[8] En lo que atañe a la compatibilidad
de la agravante por razón de género y la agravante de parentesco el Tribunal
Supremo (STC 3757/2018, de 19 de noviembre) ha venido a señalar su distinto
fundamento. Precisa que la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado
en la intención de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer. Por el
contrario, la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo
basado en la convivencia, pudiendo estar desconectado de un vínculo afectivo.
[9] Para ampliar información consúltese
la siguiente dirección url. Disponible en: https://dle.rae.es/subyugar [10/12/2023].
[10] Consúltese la sentencia del Pleno
del Tribunal Constitucional 44/2023, de 9 de mayo. Recurso de
inconstitucionalidad 4523-2010. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2023-13955 [04/03/2024].
[11] Consúltese la Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres. Repárese en la
dicción literal del artículo 4 bajo el rótulo “Integración del principio de
igualdad en la interpretación y aplicación de las normas”. Dispone
textualmente: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se
integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.
Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-6115 [04/03/2024].
[12] Sobre el concepto de violencia
vicaria, además de la definición referenciada al principio de este estudio de
Sonia Vaccaro, consúltese también los estudios de Porter López-Angulo (2023), así como de Acale
Sánchez (2022).
[13] Consúltese la Recomendación general
núm. 33 sobre el Acceso de las mujeres a la Justicia, del Comité de la CEDAW de
3 de agosto de 2025. Disponible en: https://violenciagenero.igualdad.gob.es/marcoInternacional/ambitoInternacional/ONU/Organos_Instituciones/Org_Tratados/CEDAW/docs/CEDAW_Recomendacion_33.pdf [05/03/2024].