Algunas
consecuencias jurídicas que se pueden derivar de la
entrada
en vigor de la Ley Trans
Some legal consequences that can be derived from the entry
into force of the Trans Law
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Altamira Gonzalo Valgañón |
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Jurista feminista - España
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Recibido: 16-04-2023
Aceptado: 16-04-2023
Este estudio realiza
un análisis jurídico
feminista de una parte de los contenidos de la Ley 4/2023, de 28
de febrero y algunas consecuencias que pueden derivarse de la entrada en vigor
de la Ley. Se estudió la normativa de
otros países europeos para comparar el tratamiento dado a menores con disforia de género. Se constata la
sustitución del sexo por el género en parte del texto legal, dando lugar a cierta confusión terminológica tan
contraria a la certeza que exige el Derecho. Por otra parte, se centró en examinar la diferente
manera en la que afecta el texto legal a mujeres y a varones. Finalmente, se analizó el sistema
sancionador que prevé la norma y los ámbitos en los que puede afectar
preferentemente: el familiar, educativo y sanitario.
Palabras clave:
sexo/género, identidad sexual,
transexualidad, ley.
This study carries out
a feminist legal analysis
of a part of the contents of Law 4/2023, of February 28 and some consequences that may arise
from the entry into force
of the Law. The regulations of other European countries were studied to compare the treatment given
to minors with gender dysphoria. The substitution of sex for gender in part of the legal text is verified, giving rise to a certain terminological confusion so contrary to the certainty required
by law. On
the other hand, it focused on examining the different way in which the legal text affects women and men. Finally, the sanctioning system provided by the
norm and the areas in which it can preferably affect: family, educational and health.
Keywords: sex/gender, sexual identity, transsexuality, law.
1. Introducción
La
entrada en vigor de la Ley 4/2023, de 28 de febrero para la igualdad real y
efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las
personas LGTBI, permitirá conocer los efectos deseados e indeseados de la misma
y estoy segura que irán más allá de lo ideado por el legislador, dado el
contenido y dada la terminología confusa e imprecisa, contraria a la terminología
jurídica, que afecta al contenido de la ley.
El término trans ha sido definido por la RAE,
muy recientemente, como Persona que se identifica con un sexo diferente o
que expresa su identidad sexual de manera diferente al sexo que le asignaron al
nacer. Debe oponerse a esta definición que al nacer tenemos un sexo, no nos
lo asigna nadie al azar, nacemos con él y con los cromosomas propios de cada
sexo mujer o varón. Por otro lado, la RAE define la transexualidad como la
cualidad de la persona que pertenece al sexo masculino o femenino bajo el
aspecto fenotípico y que tiene las funciones fisiológicas que responden a ese
fenotipo, pero, sin embargo, se experimenta y se concibe a sí misma como del
sexo contrario.
Si solo
existen dos sexos, mujer y varón y las personas intersexuales, cuya presencia
es proporcionalmente irrelevante, carece de sentido la distinción legal entre
trans y transexuales. Pero la ley comentada insiste en ello porque está
inspirada por el transgenerismo; hay algunos artículos que confirman esta
afirmación. Incluso hay contenido de la ley que supone una discriminación
positiva para las personas transgénero frente a las personas transexuales, como
puede ser la previsión de reserva de puestos de trabajo para las personas trans
en la oferta pública de empleo, entre otras. Quiero decir con ello que esta ley
no está pensada para mejorar la vida de las personas transexuales.
La
sustitución del sexo por el género que promueve el transgenerismo, se sitúa en
las antípodas de los objetivos de la Agenda Feminista, que orbitan alrededor de
la abolición del género, en el entendimiento de que es precisamente éste, en
tanto que construcción cultural -véase el artículo 3 c) del Convenio de
Estambul, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, BOE 6 de junio de
2014-, el elemento justificador de la desigualdad social de las personas de
sexo mujer respecto a las personas de sexo varón.
Es
criticable, también, que la ley insista en la garantía de los derechos para las
personas LGTBI y destine la primera parte de su contenido a ese fin, toda vez
que la no discriminación de este colectivo tiene protección constitucional,
reforzada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres y más recientemente ha sido aprobada la Ley 15/2022, de 12
de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación. Esta última,
a tenor de su Exposición de Motivos, es una ley de derecho
antidiscriminatorio especifico, que viene a dar cobertura a las
discriminaciones que existen… Es la culminación de un proceso…Con esta ley se
pretende crear un instrumento eficaz contra toda discriminación que pueda
sufrir cualquier persona y que aborde todos los ámbitos desde la que ésta se
pueda producir. Es reiterativo, por tanto, que la llamada Ley Trans, además
de regular el cambio de sexo registral, dedique casi la mitad de su articulado
a garantizar los derechos de las personas LGTBI a no ser objeto de
discriminación alguna, porque ese derecho esta ya contemplado en nuestra
legislación y con esta reiteración se crea un enjambre de normas que se solapan
unas a otras, de manera que dificultan la búsqueda y la buena aplicación del
Derecho, en la medida que ésta está relacionada con la precisión y con la
claridad de sus normas.
Otra de
las cuestiones llamativas de esta ley es que está redactada en un lenguaje
confuso y ajeno a nuestro ordenamiento jurídico, introduciendo conceptos tales
como la identidad sexual, la expresión de género, o las personas gestantes -en
lugar de madres-, junto con otras que se vienen utilizando sobre todo en el
lenguaje académico y en algunos medios, tales como hombres embarazados,
personas con cuello uterino y otras más. Todos estos son términos propios del generismo queer, que han sido
adoptados por algunos medios de comunicación y ahora se incorporan al corpus
jurídico sin mayor definición ni precisión, como si se tratara de un lenguaje
progresista y moderno, pero que lo que hace es disociar a las personas de su
realidad de personas sexuadas, en un claro viaje hacia el transgenerismo.
La
identidad sexual sustituye al sexo biológico. Si ésta se define en la Ley Trans
(artículo 4) como “la vivencia interna e individual del sexo, tal y como cada
persona la siente”, estamos ante un sentimiento y un sentimiento nunca cambia
la realidad y todavía menos cabe exigir al Derecho que reconozca efectos
jurídicos a ese sentimiento. Los sentimientos son esencialmente variables y los
datos que acceden a la inscripción de nacimiento no son datos variables, sino
datos permanentes o fijos, tales como el día y hora del nacimiento, el lugar,
el nombre de la madre y padre (si éste reconoce al hijo o hija), la
nacionalidad y el sexo. Todos estos datos definen nuestra identidad y no
dependen de nuestro sentimiento o deseo en cada momento, porque son datos que
no varían. Ello está muy ligado a la seguridad jurídica, que es un principio
sobre el que se basa el Estado de Derecho.
Tengo
gran interés por saber cómo va a ser interpretada la Ley Trans por los
Tribunales, porque el Derecho da relevancia y protege el sexo de las personas,
que se constata al nacer y se acredita con el certificado médico emitido en el
momento mismo del nacimiento. Y, como vemos, con esta ley el sexo deja de ser
un dato inamovible; es sustituido por la identidad sexual, que se define como
un sentimiento y, como tal, es esencialmente variable.
2. Libre
determinación del sexo. O sustitución del sexo por el género
Los
artículos 43 y 44 de la Ley establecen el derecho de todas las personas
españolas mayores de 16 años a cambiar el sexo registral con el único requisito
de solicitarlo personalmente en un Registro Civil y ratificar esa solicitud
cuando se sea requerido/a para ello, lo que deberá acontecer en un plazo máximo
de 3 meses.
No se
ha dictado aún el Reglamento que desarrolle esta Ley, y, a tenor del contenido
de la misma, teniendo en cuenta que el Reglamento que se dicte no la podrá
contradecir, con la solicitud no es necesario aportar documento alguno, salvo
acreditar que se es quien se alega ser, lo que se hace mediante la exhibición
del DNI. No debería ser necesario exigir la aportación del certificado de
nacimiento, ya que, mediante el auxilio registral, el Registro ante el que se
formule la solicitud puede hacer la consulta, estando, además, informatizado el
Registro Civil en todo el territorio.
La ley
prohíbe que se exija de manera previa la exhibición de un certificado médico o
psicológico que acredite la existencia de disforia de género. El hecho de que
se concrete “previa”, puede hacer pensar que, durante la formación del
expediente registral de cambio de sexo, en determinadas circunstancias, podría
exigirse legalmente la exhibición de ese documento médico o psicológico. Este
extremo podría ser desarrollado en el Reglamento para evitar situaciones de
discapacidad, por ejemplo.
Pero la
existencia de total libertad de todas las personas mayores de 16 años para
cambiar el sexo registral, lo que depende solo de su declaración de voluntad,
dificultará probar que determinados cambios de sexo se han llevado a cabo en fraude
de ley, esto es, para un fin distinto del que la ley prevé -aunque lo cierto es
que la ley no prevé fin alguno, solo dar satisfacción al sentimiento-, porque
la ley no exige requisito alguno, salvo la concurrencia de la edad y formular
la solicitud en un Registro Civil.
¿Sería
un fraude de ley cambiar de sexo de hombre a mujer, por ejemplo, para ocupar el
puesto de una mujer en una lista cremallera? Pues siendo un fraude claro, tengo
mis dudas de que legalmente se pueda considerar como tal, ya que la ley no lo
prohíbe, sino todo lo contario, véase si no el artículo 46 sobre los efectos
constitutivos de la resolución del Registro. Basta por tanto para obtener el
cambio de sexo registral la mera declaración de voluntad; nada hay que
acreditar. Y él o la solicitante tendrá derecho a utilizar el cambio de sexo
erga omnes y ejercitar los derechos del sexo al que ha cambiado solo por su
mera declaración de voluntad.
Desde
una perspectiva jurídica se plantea una situación muy interesante para el
debate, pero también muy inquietante, porque hay que considerar que la propia
ley, en el artículo 47, prevé la reversibilidad del cambio de sexo registral,
sin límite de veces en la vida de una persona. Cambio que está sometido, para
la primera reversión, al mero transcurso de seis meses y la formulación de
solicitud del interesado ante el Registro Civil. Y para los cambios sucesivos,
es decir, el tercero y siguientes, se precisará obtener autorización judicial
en un sencillo procedimiento de jurisdicción voluntaria, para el que no es
preceptiva la intervención de abogado/a ni procurador/a. Como no existen
previstas causas legales de denegación de la solicitud, será difícil que un
juez deniegue la solicitud de reversión. En todo caso, sería esta tercera vez
de cambio de sexo registral cuando el juez podría apreciar la existencia de
fraude de ley. Porque tampoco sería fácil, a mi modesto entender a la luz de la
norma comentada, declarar la existencia de fraude de ley si una vez obtenido
puesto de mujer en lista cremallera y salir elegida, pedir la reversión
transcurridos seis meses. Es evidente que se habría utilizado una ley de manera
torticera. Pero es que la propia ley lo permite al no establecer requisito
alguno, salvo el de la edad, para cambiar de sexo una y otra vez y refuerza
esta idea el hecho de que, de manera expresa en la ley, articulo 44. 3 y 4, se
diga que no es necesario cambiar el nombre ni el aspecto físico para adaptarlo
al sexo al que se ha cambiado.
Desde
el punto y vista jurídico debiera plantear muchos problemas el hecho de que no
se exija un certificado médico que acredite, no ya la existencia de disforia de
género, sino que garantice la existencia de pleno consentimiento para la toma
de esta decisión. Y es que toda la Ley está traspasada por la idea de facilitar
el cambio de sexo y no poner traba alguna a quien tome esa decisión, con
independencia de que se encuentre en condiciones de tomarla o no.
3. Afectación de la
ley trans al contrato de matrimonio
Como
especialista en Derecho de Familia, me resulta incomprensible que la Ley Trans
no se haya detenido a analizar y regular cómo puede afectar el cambio de sexo
de uno de los cónyuges al matrimonio.
Debiera
haberse previsto en la Ley indicada la obligación de justificar, junto con la
solicitud de cambio de sexo registral, que se ha notificado al otro cónyuge tal
decisión. cuando el solicitante del cambio registral tenga contraído matrimonio
en vigor. Porque cuando una persona contrae matrimonio da su consentimiento
para casarse con las cualidades personales esenciales del otro cónyuge, el sexo
entre ellos. Si cambia el sexo de uno de los cónyuges, se produce un cambio de
una de las circunstancias personales esenciales, y se incurriría en causa de
nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 73 del Código Civil. La acción
para pedir la nulidad la tiene no solo el otro cónyuge, sino también el
Ministerio Fiscal y cualquier persona que tenga un interés legítimo y directo.
Es
asombroso que no se haya previsto en general en la ley que esta decisión de
cambiar de sexo registral no solo tiene consecuencias jurídicas para la persona
que lo solicita, sino que surte efectos frente a terceros. El tercero o tercera
más concernido es sin duda el o la cónyuge. La pareja de hecho, a falta de una
regulación jurídica, no tendrá más opción en caso de desacuerdo, que romper.
Pero en el caso de una unión matrimonial, el cambio de sexo unilateral y más si
es ocultado, puede dar lugar no solo al divorcio obviamente, sino a una
indemnización al otro cónyuge.
4. La Ley Trans no
afecta del mismo modo a mujeres y a varones
De los
datos estadísticos que vamos conociendo se puede apreciar que en la
adolescencia y juventud son las chicas las que desean cambiar a varones trans y
en la edad adulta, son los hombres los que cambian a mujeres trans.
La
mitad de los reclusos transgénero de las cárceles escocesas se autodeclararon mujeres después de ser condenados. Seis presos
de la cárcel de Asturias tramitan el cambio de sexo en el Registro para entrar
a cumplir la condena en un módulo de mujeres. Prisiones estudia dónde
encarcelar a la mujer trans condenada por abuso sexual cuando era un varón. En
la provincia de Málaga en el primer mes de vigencia de la Ley Trans al menos
100 personas han solicitado el cambio de sexo, “casi todas las personas son
hombres que desean transicionar a mujeres, pero que no desean cambiar su
nombre”, según afirma El Sur de 31/03/2023. Según el Diario de Burgos, de
02/04/2023, en la provincia se han efectuado 12 solicitudes de cambio de seso,
11 de ellas de varón a mujer y una de mujer a varón. La mujer ha solicitado
cambio de nombre y todos los varones han pedido mantener el nombre de varón, no
obstante solicitar el cambio de sexo registral a mujer. En Burgos, con la norma
anterior, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, fueron 20 personas en 15 años, según
el Diario de Burgos, las que solicitaron el cambio registral de sexo.
¿Necesitamos
más luces para ver con claridad que esta Ley beneficia a varones y que su fin
es consolidar el patriarcado? Las mujeres, que somos discriminadas, violentadas
de todas las formas posibles, maltratadas económica, física, psicológicamente,
apartadas del poder político, económico, cultural, social, nos hemos convertido
en el objetivo a batir. Cree el patriarcado que hemos llegado demasiado lejos
en nuestras reivindicaciones y son las mujeres trans, físicamente varones,
quienes están pasando a ocupar nuestros pequeños espacios de privacidad: los
baños, vestuarios, probadores, aseos; en los módulos de mujeres dentro de las
cárceles; en los deportes, para desactivar las conquistas logradas con mucho
esfuerzo en todas las especialidades deportivas de mujeres; en los puestos en las
listas electorales.
Hasta
aquí habéis llegado, parece que ha dictaminado el patriarcado, cuando se va a
impedir mediante esta Ley la realización de estadísticas desagregadas por
sexos, porque la fluidez del sexo sentido con acceso al registro Civil, impide
otorgar la menor credibilidad a las estadísticas, y con esta medida privan a
las mujeres, al feminismo, de un instrumento que ha sido esencial en la lucha
contra la desigualdad, ya que solo con la estadística científica y rigurosa
hemos podido demostrar todas las desigualdades que sufrimos las mujeres, versus
los privilegios que disfrutan los varones. Y todo se ha hecho mediante un
procedimiento administrativo, totalmente desjudicializado.
¿Quién
puede con un mínimo de seriedad afirmar que esta no es una ley pensada por y
para los hombres, que perjudica los derechos y posiciones de las mujeres? No se
trata solo de sentirnos injustamente perturbadas en nuestros pequeños ámbitos
de libertad, se trata también y sobre todo de una pérdida de derechos que las mujeres
hemos conquistado con muchas luchas.
La
paridad es uno de ellos y se convertirá en una broma, porque puede ser alterada
a voluntad de una sola de las partes. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, instituyó la paridad de manera
obligatoria en determinados organismos del Estado y la representación
equilibrada en las listas electorales. Es evidente que esos derechos quiebran
con la Ley Trans y por lo que estamos viendo ya en nuestro País y por lo que ocurre
en otros países del entorno, quienes vamos a perder derechos y retroceder en
puestos sin haber alcanzado la igualdad, vamos a ser las mujeres. Se encuentra
actualmente a punto de entrar en el Congreso de los Diputados un Proyecto de
ley de paridad, para extender la obligatoriedad de observar la paridad entre
mujeres y hombres. Pero si el suelo va a ser movedizo porque el sexo biológico
pierde relevancia legal y es sustituido por el género sentido, de nada nos va a
servir a las mujeres esa ley, aunque se apruebe. Debió haberse hecho antes de
la aprobación de la Ley Trans y no después.
Otras
consecuencias negativas importantes para las mujeres que se derivan de la
facilitación del cambio de sexo registral, son las que afectan al ámbito
deportivo, sobre todo el de élite o alta competición. No cabe duda de que tanto
mujeres como varones trabajan y hacen grandes esfuerzos para destacar cada
uno/a en su ámbito y deporte respectivo. Es evidente también la facilidad
existente para declararse mujer, sin cambiar nombre ni aspecto físico, e
introducirse en competiciones del sexo femenino, aun siendo físicamente un
varón. Esto ha dado lugar a muchísimas quejas, justas, de muchas mujeres que
han visto cómo varones mediocres cuando competían con los de su sexo, pasan a
ser los primeros en competiciones de mujeres, dada su mayor fuerza y
composición física. Creo que no existe ninguna especialidad deportiva en la que
las mujeres no hayan sufrido esta invasión, desde el ciclismo hasta el golf,
pasando por la natación, el baloncesto o cualquier otro deporte. Seria honesto
reconocer que dar esa facilidad enorme a los varones perjudica seria e
injustamente a las mujeres.
En
consecuencia, aunque la afectación más importante de esta ley es la que
concierne a las personas menores como trataré de exponer, no podemos obviar que
los derechos de las mujeres se ven seriamente afectados por la misma, de tal
manera que podríamos afirmar que la igualdad de mujeres y varones ha
desaparecido y se ha sustituido por la diversidad como principio inspirador de
nuestro ordenamiento jurídico, otorgando la misma protección a colectivos muy
reducidos numéricamente en detrimento de la protección a las mujeres, que
actualmente somos mayoría absoluta de la población. Si esta sustitución del
sexo por el género tuviera lugar una vez alcanzada y consolidada la igualdad de
mujeres y hombres, no plantearía cuestión. Pero no es el caso y este entrismo de la teoría queer en la
vida y en el Derecho es un profundo ataque al avance hacia la igualdad de
mujeres y hombres.
5. Desprotección de
las personas menores. Análisis del Derecho comparado en países del entorno
europeo
Hasta
la entrada en vigor de la Ley Trans, el artículo 1º.1 de la Ley 3/2007, de 15
de marzo, excluía a las personas menores de edad del acceso al cambio de sexo
registral, hasta que el Tribunal Constitucional dictó sentencia de Pleno número
99/2019, de 18 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del mismo “únicamente
en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de prohibición a los menores de
edad con “suficiente madurez” y que se encuentren en “situación estable de
transexualidad”.
Por
tanto, hasta la entrada en vigor de la ley Trans, las personas menores de edad
que tuvieran suficiente madurez y estabilidad, podían acceder al cambio de sexo
registral. Y ello con total independencia de las disposiciones al respecto de
diferentes Comunidades Autónomas que permiten la atención sanitaria para el
cambio y sexo e incluso el cambio y nombre en la documentación administrativa,
pero no el cambio del sexo en la inscripción de nacimiento, por ser materia
reservada a competencia estatal.
La ley
Trans ha legitimado a todos/as los menores mayores de 16 años de edad para
solicitar per se el cambio de sexo registral.
Para el
tramo de edad de los 14 y 15 años, ha dispuesto que los y las menores deben ser
asistidos por quienes tengan su patria potestad. Destaco la palabra asistidos,
porque no son representados, lo que significa que en caso de desacuerdo entre
el o la menor y sus progenitores o quienes ostenten la patria potestad, no
prevalecerá la opinión del padre o madre o de ambos, sino que al menor se le
designará un defensor judicial. En mi modesta opinión, este y otros apartados
de la norma comentada, introduce una quiebra en la buena relación entre
ascendientes y descendientes; desautoriza a padres y madres en momentos
delicados de la vida de los menores y en definitiva los deja desprotegidos,
pues el defensor judicial intervendrá en un concreto caso, desentendiéndose
después. Y la quiebra en la relación materno-paterno filial estará hecha en
perjuicio claro del o la menor.
Para el
supuesto de menores de 12 y 13 años de edad, la ley requiere autorización
judicial que se obtendrá en un procedimiento sumario, como es el de
jurisdicción voluntaria, sin necesidad de intervención de abogado ni procurador
y sin necesidad de que el juez recabe dictamen de psicólogos u otros
profesionales, lo que significa que el arbitrio judicial será muy amplio.
La Ley
Trans ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad; el recurso ha sido
interpuesto por 50 diputados de la extrema derecha y ha sido admitido a
trámite, por lo que pasará el filtro del Tribunal Constitucional. Al respecto
cabe señalar que el articulado de la Ley Trans ha obviado la doctrina constitucional
sobre menores de edad que deseen cambiar el sexo registral, que se contiene en
la sentencia nº 19/2019, de 18 de julio, dado que el contenido del artículo 44
en el que se regula la legitimación de las personas mayores y menores de edad,
no requiere, en relación con estas últimas, ni que acrediten tener madurez ni
que tengan estabilidad en la situación de transexualidad, tal y como resolvió
la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional. Y tampoco exige que el
motivo del cambio sea la disforia de género, sino simplemente la manifestación
del deseo de cambiar de sexo, no siendo requisito el cambio de nombre ni el del
aspecto físico. Veremos como se pronuncia el Tribunal Constitucional.
Es
decir, la opción que ha tomado la Ley Trans es una opción sumamente
facilitadora del cambio de sexo registral para los y las menores. Y lo ha hecho
en línea con los países que tienen una regulación más facilitadora de todo el
entorno europeo, como son los Países Bajos y Noruega, que son los dos países
que cuentan con la legislación más permisiva y, digamos, menos prudente, hacia
los y las menores.
Es
interesante traer un breve análisis del Derecho comparado en los países del
entorno europeo de la legislación de menores y adolescentes en relación con el
cambio de sexo registral.
Encontramos
que:
1. Alemania cuenta con una Ley Sobre Transexualidad[1] (TSG
por sus siglas en alemán) que data del año 1981, aunque ha sido modificada en
varias ocasiones por sentencias del TC. Para el acceso de las y los menores al
cambio de sexo registral no fija un límite de edad, pero el requisito es que
deben ser representados en su solicitud por sus progenitores o tutores. El
procedimiento es el mismo que para las personas adultas y no es un
procedimiento administrativo, sino que es judicial, ya que el cambio de sexo
registral requiere la autorización judicial a través de un proceso, en el que
es necesario aportar un certificado médico acreditativo de la situación de
transexualidad y demostrar, además, que la persona solicitante lleva al menos tres
años identificándose con el sexo al que se solicita cambiar.
2. En
Bélgica está regulado el cambio registral del sexo por la Ley
relativa a la Transexualidad, de 10 de mayo de 2007[2], modificada por otra ley
de 25 de junio de 2017[3], en vigor desde el 1 de
enero de 2018. Solo los menores de 16 y 17 años, asistidos por sus progenitores
o tutores, pueden solicitar el cambio de sexo registral, siempre que se
acompañe a la solicitud el dictamen de un psiquiatra infantil en el que se haga
constar que tiene la capacidad necesaria para decidir, y que cuenta con la
convicción duradera de que su sexo no se corresponde con el que consta en el
registro de su nacimiento.
3. Países
Bajos cuenta con la ley de 18 de diciembre de 2013, que
modifica el Libro 1 del Código Civil y la ley de la Administración Municipal de
bases de datos personales relacionados con el cambio en los términos y
condiciones en materia de cambio de marcador de género en el acta de
nacimiento, cuyo nombre original es Burgerlijk Wetboek. Conforme la misma,
artículo 28 a), b) y c), las y los mayores de 16 años están legitimados para
solicitar el cambio de sexo, sin necesidad del concurso ni la autorización de
sus progenitores, pero deben acompañar a su solicitud el informe de una persona
experta que acredite que el solicitante conoce el alcance de su decisión. Esta
medida la consideran compatible con el principio de autodeterminación y tiene
por finalidad acreditar la convicción duradera en el tiempo del cambio de sexo.
4. En
Noruega la materia está regulada por la Ley 2016-06-17-46,
sobre modificación del estatus legal. Se atribuye legitimación a las y
los menores de 16 y 17 años para instar el cambio de sexo registral sin
necesidad del consentimiento de los progenitores. Con menores de 16 años, el
criterio es enormemente amplio, ya que la ley prevé que las y los menores de
edades comprendidas entre los 6 y los 15 años pueden solicitar, junto con el
consentimiento de al menos un progenitor, el cambio de sexo.
5. Dinamarca
tiene regulada esta materia por Ley 752/2014 por la que se
modifica la Ley del Registro Central de las Personas[4] y solo pueden acceder al
cambio de sexo, tras un periodo de reflexión de 6 meses, las personas mayores
de edad, estando excluidos las y los menores de 18 años.
6. En
Finlandia, la ley 563/2002 sobre reconocimiento legal del
género de los transexuales[5], al igual que ocurre en
Dinamarca, exige el requisito de la mayoría de edad para acceder al cambio de
sexo registral, por tanto, también los menores y adolescentes lo tienen
prohibido.
7. En Francia
se aplica la Ley de Modernización de la Justicia del Siglo
XXI, de 18 de noviembre de 2016[6], que permite a cualquier
adulto o “menor emancipado” solicitar el cambio registral del sexo. El
procedimiento es judicial (ante un Tribunal de Grande Instance)
y la persona que solicite el cambio de sexo debe presentar prueba suficiente
para acreditar que se desenvuelve públicamente con el sexo al que desea cambiar
y que es conocido por ese sexo por familiares y amistades. Los menores no
emancipados no pueden acceder al cambio registral del sexo.
8. En
Suecia, cuya ley reguladora de la materia es del año 1972, como ya he indicado
más arriba, se produjo un aumento del 1.500% en las derivaciones para cambio de
sexo entre 2008 y 2018, según datos del Consejo de Salud y Bienestar de Suecia
(NBHW)[7], aumento que se daba en
los/as jóvenes de 13 a 17 años, sobre todo en mujeres. Por esta razón y por la
constatación de la existencia de efectos adversos de la hormonación, se aprobó
un nuevo protocolo, según el cual las personas menores de edad tienen vetado el acceso a la transición
farmacológica, aunque pueden realizar el cambio de sexo registral que, a partir
de los 12 años de edad, debe contar con el consentimiento del menor y, en todo
caso, debe presentarse un informe médico que indique que la persona ha sido
evaluada por un psiquiatra, para confirmar el diagnóstico de transexualidad.
Las intervenciones quirúrgicas de reasignación de sexo están prohibidas, no
solo a menores de edad, sino a todas las personas de menos de 23 años de edad.
9. En
Portugal está vigente la Ley 38/2018 sobre el derecho a la
autodeterminación de la identidad de género y expresión de género y a la
protección de las características sexuales de cada persona[8], que permite a las
personas que tengan entre 16 y 18 años, asistidas por sus representantes
legales, el acceso al cambio registral del sexo, debiendo acompañar a su
solicitud un certificado médico o psicológico que acredite que tiene capacidad
para tomar esa decisión, añadiendo el art. 7 que debe tenerse en cuenta los principios de autonomía progresiva y el interés superior del
niño consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.
10. En
Italia el cambio registral de sexo está regulado por la
ley 164/1982 en materia de rectificación de la atribución de
sexo[9],
que requiere una sentencia firme que solo aprobará el cambio de sexo después de
haber intervenido o modificado sus caracteres sexuales.
11. Islandia
requiere, para el cambio registral del sexo, según el art. 6 de la Ley Nº 57/2012 sobre la situación jurídica de las personas con
trastorno de identidad de género[10], tener un diagnóstico y
haber recibido tratamiento reconocido por el Equipo Nacional sobre Trastornos
de Identidad de Género del Hospital Universitario Nacional. La solicitud se
debe acompañar del informe de dicho Hospital y acreditar que se ha recibido
tratamiento durante al menos 18 meses y que ha estado viviendo en el otro sexo
durante al menos un año. Respecto a las personas menores de edad, deben contar
con el consentimiento de los progenitores.
12. Irlanda,
según la Ley de Reconocimiento del Género 25/2015,
permite el acceso a las y los menores de edad, pero mayores de 16 años, con el
consentimiento de los progenitores. No se requieren intervenciones hormonales o
quirúrgicas, pero se deben acompañar dos informes médicos: uno del médico de
cabecera y otro de un psiquiatra.
13. Reino
Unido regula esta materia actualmente por la Ley de
Reconocimiento del Género 2004[11] y el país ha paralizado
la aprobación de una nueva ley que tenía como finalidad facilitar el cambio
registral del sexo, tras un estudio realizado para averiguar los motivos por
los que había aumentado tanto el número de niñas y niños que pedían cambio de
sexo, al igual que ocurrió en Suecia. Por el momento, se exige ser mayor de
edad y presentar informe médico acreditativo del diagnóstico de disforia de
género y manifestar la intención de permanecer en el sexo al que se transita.
Suecia,
que fue un país pionero en facilitar el cambio de sexo a menores de edad,
porque desde el año 1972 vino permitiendo dar tratamiento hormonal a menores
para proceder al cambio de sexo[12],
ha revisado en el año 2020 estas políticas, porque en el país se ha constatado
el riesgo que tiene para las y los menores el tratamiento con bloqueadores
hormonales al extremo que han puesto fin de manera oficial al mismo[13].
El Hospital Karolinska, un referente internacional en
terapias de cambio de sexo, ha prohibido el uso de los tratamientos de hormonas
cruzados en menores de 18 años[14].
Reino
Unido ha seguido los mismos pasos que Suecia. La legislación del Reino Unido
esta contenida en la Ley de Reconocimiento de Género (Vender
Precognición Acta), de 2004, en revisión desde hace unos años, con el
objetivo inicial de facilitar el proceso legal de cambio de sexo, paralizada
por la exministra de Igualdad, Liz Trusas[15]
al echar atrás la legislación que se estaba tramitando para facilitar a menores
el cambio registral del sexo, después de una consulta ciudadana iniciada en
2018 y tras muchas movilizaciones feministas.
La
retractación fue también la consecuencia de un estudio encargado por el
Gobierno para averiguar por qué motivo había aumentado tanto el cambio de sexo
en menores, sobre todo en niñas y constatar que los diagnósticos de disforia de
género se habían hecho con escaso rigor científico, así como al haber
comprobado las numerosas retractaciones e incluso denuncias interpuestas por
personas afectadas al llegar a la edad adulta.
Como se
puede deducir, en los países más próximos geográfica y culturalmente al
nuestro, la mayor parte de ellos trata con sumo cuidado el cambio de sexo
registral en las etapas de la infancia y la adolescencia. No tienen acceso los
y las menores en Dinamarca y Finlandia y en Francia solo si están emancipados.
Carecen de legitimación las personas menores en todos los demás países, pues
deben estar representados por sus progenitores o tutores.
Sólo
Noruega y Países Bajos reconocen legitimación a menores, siempre que sean
mayores de 16 años. España se ha puesto al frente, junto con Noruega y Países
Bajos, con una legislación facilitadora del cambio de sexo en menores justo en
unos momentos en los que han sonado todas las alarmas. No solo los países
pioneros han frenado radicalmente el tratamiento a menores; en España, no se ha
escuchado a las sociedades científicas y a grupos de personas expertas que
pedían prudencia y reflexión en el tratamiento de una materia tan delicada.
Confiemos, no obstante, en la prudencia de quienes ostentan la patria potestad,
así como de educadores y personal sanitario.
Mas
allá de aquello que la ley facilite, está la responsabilidad que se tiene con
menores, no debiendo perder de vista ni los particulares ni las Administraciones
Publicas el mandato del articulo 2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor, modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de
julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia,
que siempre, en todas sus actuaciones, debe prevalecer el interés superior del
y la menor.
6. La potestad
sancionadora de la Administración y la seguridad jurídica
Además
de la previsión que se contienen en el artículo 66 de la ley Trans de la
inversión de la carga de la prueba en los procedimientos administrativos cuando
se alegue discriminación por razón de orientación sexual, expresión de género o
características sexuales, corresponderá a la parte demandada la aportación de
una justificación objetiva y razonable, dice, suficientemente probada, de las
medidas adoptadas y de su racionalidad.
La
importancia de esta ventaja en relación con la prueba es enorme; el principio
general de nuestra Derecho es que, quien alega, prueba. La inversión de la
carga de la prueba decae en algunas materias en las que la desigualdad de las
partes es notoria, como ocurre en materia laboral o de discriminación por razón
de sexo. Pero en todas las materias que tienen carácter sancionador y no
digamos si son punitivas, como es el derecho penal, el principio general es que
quien debe probar los hechos denunciados, es el denunciante.
Tanto
en las leyes trans autonómicas como en la ley estatal comentada, nos
encontramos ante un derecho penal administrativo, con sanciones que pueden
arruinar la vida económica de cualquier persona, que serán dictadas por la
Administración, sustrayéndolas al poder judicial. Es decir, se produce una desjudicialización en asuntos con graves repercusiones
económicas y profesionales para la ciudadanía.
A ello
le debemos sumar la inversión de la carga de la prueba, que se traduce en
destrucción de los principios del derecho penal in dubio pro reo y de
presunción de inocencia.
Y a
todo ello debemos sumar también la indeterminación del contenido de la mayoría
del catálogo de conductas sancionables que se contiene en los artículos 76 y
siguientes de la Ley; la conclusión a la que se llega es que esta ley genera
inseguridad jurídica y ocasionará indefensión.
Particularmente
grave es la amenaza que se cierne sobre progenitores que no acepten
íntegramente las peticiones de sus descendientes relativas a cambiar de sexo y
traten de actuar con prudencia para evitar daños irreversibles sobre sus hijos
e hijas; gravedad que se extiende también al sector sanitario: pediatras, psicólogos/as,
psiquiatras; lo mismo que para el personal educador. El contenido sancionador
de la ley, la amplitud de legitimación que se contempla en la ley para formular
denuncias, constituyen una amenaza que está reñida con la libertad de cátedra,
de expresión, de enseñanza, con el juramento hipocrático y con la
responsabilidad de los y las progenitores que tienen de decidir lo que
consideran es mejor y que constituye el interés superior de sus hijos e hijas.
La
inseguridad jurídica la proporciona, por ejemplo, el hecho de que, si alguien
considera que se ha conculcado su derecho a la expresión de género, concepto
indeterminado, puede denunciar; se invierte la carga de la prueba y ello puede
dar lugar a una sanción hasta de 150.000 € si la resolución administrativa es
estimatoria de la denuncia. Como no existe una clara definición jurídica de que
haya de entenderse por ese término de expresión de género, de ahí se infiere
que es libremente interpretable y difícilmente revisable. Ergo, inseguridad
jurídica e indefensión.
El
sistema sancionador de esta ley la constituye en una nueva ley mordaza.
La
rapidez en su elaboración; la tramitación de urgencia en las Cortes Generales,
haber desoído los dictámenes de los Órganos consultivos Constitucionales que
advertían de la existencia de deficiencias jurídicas, no haber atendido el
clamor en contra de la comunidad científica, de las personas expertas y del
feminismo, han conducido a la aprobación de una ley que nos disgusta
profundamente a un sector amplio de la población y que solo satisface los
deseos de un colectivo que es minoritario, pero sobre todo, una ley que causará
daños irreparables y dolor en menores y que está perjudicando ya los derechos
de las mujeres, suponiendo un retroceso en un avance irregular y lento pero
decidido hacia la igualdad de mujeres y varones que venimos recorriendo desde
hace ya demasiados años.
Bibliografía
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[1] Gesetz über die Änderung der Vornamen und die
Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen
(Transsexuellengesetz), BGBl. I S. 1654.
[2] Loi relative à la
transsexualité, 10 Mai 2007.
[3]
Loi réformant des régimes relatifs aux personnes
transgenres en ce qui concerne la mention d’une modification de
l’enregistrement du sexe dans les actes de l’état civil et ses effets.
[4] Lov nr 752 af 25/06/2014.
[5] Nº. 563/2002 Act on legal recognition
of the gender of transsexuals.
[6] LOI n° 2016-1547 du 18 novembre
2016 de modernisation de la justice
du XXIe siècle
(1).
[7] Disponible en: https://socialstyrelsen.se/globalassets/sharepoint-dokument/artikelkatalog/ovrigt/2020-2-6600.pdf [10/06/2023].
[8] Lei
nº 38/2018 de 7 de agosto Direito à autodeterminação da identidade de género e
expressão de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa.
[9] Legge
14 aprile 1982, n. 164 Norme in materia di rettificazione di attribuzione di
sesso (GU Serie Generale n. 106 del
19-04-1982).
[10]
Act on the legal status of individuals with
gender identity disorder, No. 57/2012.
[11] Gender
Recognition Act 2004.
[12] Sweden’s
Gender Recognition Act (1972:119), reformada en 2012.
[13]Disponible en: https://socialstyrelsen.se/globalassets/sharepoint-dokument/artikelkatalog/ovrigt/2020-2-6600.pdf
[10/06/2023].
[14]Véase el comunicado que hizo
al respecto: https://segm.org/sites/default/files/Karolinska%20_Policy_Statement_English.pdf [10/06/2023].
[15] Disponible en: https://www.aceprensa.com/familia/infancia/reino-unido-echa-el-freno-al-cambio-de-sexo-en-menores [10/06/2023].